邓紫棋和蜂鸟的版权大战太复杂了

@樊百乐：为什么说邓紫棋和蜂鸟的版权大战，要比大家以为的复杂得多？

1、 这场大战的最核心问题是：邓紫棋是否有权 “翻唱 / 翻录” 自己之前的歌，并且传到网上？

2、 更重要的是，上面这个问题并不等于：“音乐平台是否有权下架邓紫棋‘新版’的歌曲？”

3、 两个问题都值得分别聊一下。

4、 邓紫棋在 15 岁时，像很多天才音乐少女一样，懵懂地签了一份把自己卖进去的协议。根据她自己的介绍，这份协议约定，邓紫棋未来作品的著作权都归属于蜂鸟音乐有限公司，自己仅保留分享部分版税等极少数的权利。

5、 简言之，蜂鸟公司享有邓紫棋这些年创作歌曲的词曲版权，有权决定由谁来录制、发行邓紫棋的专辑（当然也有权自己录制、发行）。

6、 这里有两个很重要的概念：第一，《18》这首歌，词曲作者全是邓紫棋，但因为协议，词曲的著作权和邻接权都属于蜂鸟音乐；第二，蜂鸟音乐录制出品的这一版《18》，全部权利（传播、复制、发行等等）也全都属于蜂鸟。

7、 大白话来说：除非蜂鸟同意，一个路人张三，既不能盗播蜂鸟版的《18》录音，也不能自己唱、自己录制一版《18》。

8、 甚至，上面这个张三的例子，也约束邓紫棋本人。也就是说，在今天蜂鸟和邓紫棋已经对簿公堂、撕破脸的情况下，蜂鸟可以直接卡脖子，让市面上只能存在曾经发行的、蜂鸟版的邓紫棋各首歌（邓紫棋这些歌的唯一版税来源），但邓紫棋没法另立山头，自己重新录一版，哪怕这些歌都是邓自己写的。

9、 但最近邓紫棋至少在中国内地，找到了一个法律上的突破口，可以重新录制自己当年的大部分歌曲，并且上线内地各音乐平台，分庭抗礼。

10、 要实现这件事，邓紫棋需要迈过两个法律挑战：第一，有权重新录歌；第二，有权上网传播新版。

11、 “有权重新录歌” 的法律依据，来自于中国《著作权法》第四十二条第二款的 “法定许可” 制度。它规定，如果一首歌已经合法录制过录音制品，那么再有其他人想录这首歌（仅限于录音，不能是录像），不用经过著作权人同意，但是得向著作权人支付合理报酬。此外，如果著作权人事先声明，未经本人同意，不得随随便便录我的歌，那么上面这个特殊制度就不能用了。

12、 这实际是对著作权整体垄断性保护体系开了一个例外的口子，不是说事事都得请示、汇报权利人，有些事儿 —— 比如重录一首歌 —— 允许先上车再补票。

13、 但这个问题里，最麻烦的是第二个问题：“OK，即便允许你自己进录音棚重录一版，你有权上网传播吗？”

14、 这是上面提到的《著作权法》第四十二条 “法定许可” 制度最大的 bug—— 它只写允许制作录音，但忘写是否允许出售、发行、传播了……

15、 先不说互联网传播，“法定许可” 制度下做的新版录音，如果卖 CD 的话，需要经过著作权人同意吗？

16、 从法律的 “体系解释” 来看，似乎可以解释成 “既允许重新录，也允许出售”—— 废话，不然我录它干嘛呢？自己在家欣赏玩儿吗？

17、 2008 年，最高人民法院在一个广东的案件中，专门做了跟上面说法一致的司法解释：制作录音制品法定许可条款虽然 “只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法…… 法定许可的规定”。

18、 好了，允许录新歌，等于允许卖 CD，那么，能不能扩张到 “允许上网易云” 呢？答案是，不知道。迄今为止，还没有判例来回答这个 bug，毕竟在著作权法领域，“发行权” 和 “信息网络传播权” 是分开表述的两个独立权利。

19、 但是，邓紫棋找到了另一个思路，来堵住这个漏洞。那就是 “CASH 合约”。

20、 邓紫棋说，自己在签约蜂鸟之前，就跟 CASH（香港的类似于内地音著协的一个音乐版权集体管理组织）签署了一份协议，将未来自己词曲作品的信息网络传播权早就提前一揽子授权给了 CASH，按照邓紫棋的思路，哪怕两年后蜂鸟又一揽子签下了邓紫棋作品的全权协议，蜂鸟也不享有信息网络传播权，因为这个权利本来就不在这个篮子里，早就许配给 CASH 了。

21、 由此，邓紫棋像劈开了红海的摩西一样，逃出了追兵的天罗地网。在中国内地，由于 “法定许可” 制度，她有权重新录歌；由于 CASH 合约，她有权上线传播新版。

22、 但问题真的 100% 解决了吗？

23、 由于我们没有看到蜂鸟和邓紫棋的合约，只能进行假设。但鉴于一般的这种合约都会存在的常见条款，假设邓紫棋（和妈妈）真的闭眼签署了一个条款：“承诺已创作、以及未来协议期限内将要创作的一切作品的一切著作权、邻接权均转让予蜂鸟，且不存在任何第三方在先权利”，这种情况下，是不是变成了法考里物权法的一个常见题型 ——“一物二卖” 呢？

24、 换言之，著作权法里是否存在动产的 “一物二卖”、“善意取得” 问题呢？

25、 稍微普个法：张三有个茶杯，卖给了李四，李四也给钱了，但暂时没取货；张三又拿着茶杯卖给了王五，王五根本不知道李四和张三的交易，付了钱，收了货。请问，最终这个茶杯归谁？归王五。先交易的李四只能吃哑巴亏，无权找王五要回茶杯，但有权去找张三赔钱。

26、 问题来了：一首歌的版权，能像茶杯一样 “善意取得” 吗？

27、 长话短说，有巨大争议，但基本上主流观点认为不行。原因比较晦涩，因为茶杯可以由张三拿着交给王五，王五能够通过这个 “外观” 信赖张三，法律应该保护王五这种善意的信赖。但版权看不见摸不着，不存在 “可信赖的外观”，所以没必要保护后来居上的蜂鸟，只要 CASH 的合约有效，按道理还是按照 “先来后到” 来划分权限。

28、 当然，这都是假设，而且是根据中国内地的法律制度假设的。

29、 但是，即便蜂鸟吃了哑巴亏（？），它仍然有可能去根据和邓紫棋的合约追索赔偿，因为很可能邓和妈妈闭眼签了很多不利条款，甚至忘了披露跟 CASH 之前的约定，造成虚假陈述。当然，这些仍然是假设。但这些知识点比较有讨论价值。

30、 聊几句今天蜂鸟对上述思路的一个回应，也特别有意思。

31、 它回避了一个核心问题：“邓紫棋是否有权依据‘法定许可’制度重新录新歌？” 但通过一个比较脑洞清奇的思路，来迂回狙击邓紫棋的新歌发布行为。

32、 我们蜂鸟有版权！所以我们之前出的蜂鸟版的专辑是合法的！我们听了你们新录的版本，跟原版 “实质性相似”！侵犯了原版的复制权（往往对于抄袭性模仿用这条）和改编权！下架！

33、 哈哈哈哈哈，假如 “法定许可” 允许我重新录一版《18》，那可不得跟原版 “实质性相似” 吗？！实质性不相似，才会有问题好吗，那就侵犯原作品改编权了！（当然，邓紫棋侵犯了自己写的歌的改编权也挺奇观的……）

34、 总结一下：邓紫棋通过 “法定许可” 和 CASH 合约，双剑合璧，理论上有希望合法地重新录制、发布新歌，但需要夯实、注意几个问题：第一，CASH 合约确实合法有效，能够对抗蜂鸟；第二，蜂鸟对邓紫棋的秋后算账追偿。

35、 但是，为什么仍然有音乐平台下架邓紫棋的新版本歌曲呢？

36、 很简单。对蜂鸟来说，有一目了然的协议和版权登记，证明自己对那些歌曲享有权利；对邓紫棋来说，需要有上面一大堆的推理，才能从理论上声辩自己有权利。作为一个平台型公司，面对某个用户（在这里指的是邓紫棋本人或者代理机构）上传的作品，如果有个白纸黑字的权利人来投诉侵权，平台最明智的做法，是 “不立危墙之下”，先下架，等你们俩打一架，打赢的再来找我。这里，与其说平台不相信邓紫棋的法理，不如说平台明智选择躲在 “避风港原则” 之后。

37、 最后 ——Taylor Swift 的情况是不是也这样？不，邓紫棋的情况比霉霉复杂五倍。

38、 Taylor Swift 由于早年签的不平等条约，也是拿不回已经出版的专辑权利，只能又录了新的。最近，财大气粗，直接把旧版版权也买回来了。那么，霉霉录新版，也是靠 “法定许可” 制度吗？并不是。她之前签的合约，比蜂鸟和邓紫棋签的仁慈得多。霉霉只允许之前的公司录制、发行她的歌，但从来都把词曲版权紧紧抓在自己手上。她唯独失去控制的，是那些爆款专辑的版权，但她如果想录新的来踢馆，分分钟的事，因为源头版权在自己手里。